국민권익위원회 행심 2014-267, 2014. 5. 8., 감경

【재결요지】 식품접객업자로서 청구인은 이 사건 업소 안에서 도박 등의 사행행위를 방지하여야 할 의무를 소홀히 한 점이 인정되나 청구인의 이 사건 업소 내에서는 최근 2년 이내 위반전력이 없던 점, 이 사건 업소는 청구인의 유일한 생계 수단으로 이 사건 처분의 집행으로 인해 생계곤란이 예상되는 점, 이 사건 행위가 경미하여 청구인이 과료형을 선고받은 점, 이 사건 도박행위의 판돈이 비교적 소액인 점 등을 고려할 때, 이 사건 처분은 지나치게 가혹한 바, 이 사건 영업정지 2개월에 갈음한 과징금 부과처분은 영업정지 7일에 갈음한 과징금 부과처분으로 감경함이 타당하다 【주문】 피청구인이 2014. 2. 28. 청구인에게 한 영업정지 2개월에 갈음하는 금 26,400,000원의 과징금 부과처분을 영업정지 7일에 갈음하는 과징금 부과처분으로 변경한다. 【청구취지】 피청구인이 2014. 2. 28. 청구인에게 한 영업정지 2개월에 갈음하는 금 26,400,000원의 과징금 부과처분을 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인은 ◯◯시 ◯◯로 28번지에서 ‘◯◯동 왕족발 보쌈’이라는 상호로 일반음식점(이하 ‘이 사건 업소’라고 한다)을 운영하는 사람으로서, 2013. 12. 29. 이 사건 업소 안에서 장◯◯ 등 3명과 함께 도금 57,000원 상당으로 약 15회에 걸쳐 일명 훌라 게임을 하다(이하 ‘이 사건 행위’)가 ◯◯경찰서에 적발되었다. ◯◯경찰서는 청구인의 도박행위에 대하여 형법 제246조를 적용하여 ◯◯지방법원 ◯◯지원에 즉결심판을 청구한 후, 2014. 1. 22. 위와 같은 사실을 피청구인에게 통보하였고, 피청구인은 「식품위생법」을 위반하였다는 것을 이유로 청구인에게 처분사전통지 절차를 거쳐 2014. 2. 28. 영업정지 2개월에 갈음하는 과징금 2,640만원을 부과하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 이 사건 업소는 청구인의 영업공간이면서 4인 가족이 생활하는 주거공간이기도 한데, 청구인은 2013. 12. 29. 새벽 3시경 영업을 마감하고 비슷하게 영업을 마감하는 주변 업소의 주인들이면서, 같은 친목회원들인 8명과 함께 이 사건 업소에 모여 송년회 겸 친목도모를 위해 저녁식사와 음주를 즐기며 담소를 나누던 중, 새벽 4시 30분경 안주 구입비용과 술값 약 5만원을 마련하기로 하고 참석자 중 장◯◯ 등 3명과 함께 일명 훌라라는 게임을 25분간 약 10판 남짓 진행하던 중 경찰의 단속이 있었으며, 단속과정에서 위 게임은 도박도 아니고, 돈을 모두 합쳐도 5만 7천원밖에 안되며, 지인들끼리 음식값 마련을 위해 한 오락이라고 주장하였으나 받아들여지지 않았다. 2)영업시간 마감 후 일반가정집과 동일시되는 가게에서, 가족처럼 지내는 지인들과 술값, 안주값 지불을 위해 한 오락게임이 문제가 되리라고는 상상도 못했으며, 만약 청구인과 지인들이 도박을 했다면 부부 동반으로 모여 도로변 가게에서 불을 훤히 켜놓고 출입문도 잠그지 않고 하지는 않았을 것이다. 3)위 행위로 청구인은 법원의 즉결심판에서 과료 3만원에 처해졌는데, 청구인 이에 이의를 제기하지 않고 정식재판을 청구하지 않은 이유는 법 위반사실을 인정했기 때문이 아니라, 지금의 상황을 예상하지 못했고, 정식재판 청구절차의 복잡함과 번거로움이 예상되고, 진실을 밝혀 명예를 유지해야 될 사회적 지위의 필요성도 없었으며, 과료 3만원이 죄에 대한 응징보다는 형식적이고 의례적으로 내는 정도의 가벼운 처분이라 느꼈기 때문이다. 4)「식품위생법」시행규칙 제89조 별표 23. 행정처분기준 1. 일반기준 15호 마목에 의하면, 위반사항 중 그 위반의 정도가 경미하거나 고의성이 없는 사소한 부주로 인한 경우에는 영업정지인 경우에는 정지처분 기간의 2분의 1 이하의 범위에서 그 처분을 경감할 수 있는 점, 「식품위생법」 제97조제6호에 의하면, 영업장에서의 도박행위는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처하도록 되어 있어, 이 사건 행위가 도박행위에 해당한다면 과중한 벌금이 선고되어야 하나, 법원에서는 즉결심판에서 청구인에게 과료 3만원을 선고한 점으로 미루어 과료 3만원의 880배에 달하는 2,640만원이라는 엄청난 과징금을 부과한 이 사건의 처분은 부당하여 취소되어야 할 것이다. 나. 피청구인 주장 1) 식품접객업(일반음식점) 영업자는 「식품위생법」 제44조제1항에 따라 손님들이 업소 안에서 도박하는 행위를 방지하여야 함에도, 영업자인 청구인 본인이 도박행위에 직접 참여하여 영업자 준수사항을 위반한 것이며, ◯◯지방법원 ◯◯지원이 이 사건과 관련한 즉결심판에서 「형법」 제246조를 적용하여 과료를 부과한 것은 이 사건 행위가 도박이었음을 인정한 것이다. 2) 청구인은 이 사건 행위가 영업시간이 종료된 이후에 발생한 것이므로 「식품위생법」을 위반한 것이 아니라고 주장하고 있으나, 영업시간은 영업자 스스로 정하여 운영하는 것이고, 현행법규에는 영업시간에 대해 규정되어 있지 않으며, 「식품위생법」상의 ‘업소 안 도박행위를 방지하여야 한다’는 영업자 준수사항은 일반음식점으로 영업신고한 영업장 안의 공간에서 발생하는 사항에 대한 규제로 볼 수 있으므로, 청구인의 주장은 이유 없다. 3) 피청구인은 과징금 처분을 원한다는 청구인의 의견을 반영하여 적법하게 이 사건 처분을 하였으므로, 청구인의 청구는 기각되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 【식품위생법】 제44조(영업자 등의 준수사항) ① 식품접객영업자 등 대통령령으로 정하는 영업자와 그 종업원은 영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 보건복지부령으로 정하는 사항을 지켜야 한다. <개정 2010.1.18.> 제75조(허가취소 등) ① 식품의약품안전청장 또는 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다. <개정 2010.2.4, 2011.6.7> 13. 제44조제1항ㆍ제2항 및 제4항을 위반한 경우 제82조(영업정지 등의 처분에 갈음하여 부과하는 과징금 처분) ① 식품의약품안전청장, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자가 제75조제1항 각 호 또는 제76조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업정지, 품목 제조정지 또는 품목류 제조정지 처분을 갈음하여 2억원 이하의 과징금을 부과할 수 있다. 다만, 제6조를 위반하여 제75조제1항에 해당하는 경우와 제4조, 제5조, 제7조, 제10조, 제12조의2, 제13조, 제37조 및 제42조부터 제44조까지의 규정을 위반하여 제75조제1항 또는 제76조제1항에 해당하는 중대한 사항으로서 보건복지부령으로 정하는 경우는 제외한다. <개정 2010.1.18, 2011.6.7> ② 제1항에 따른 과징금을 부과하는 위반 행위의 종류ㆍ정도 등에 따른 과징금의 금액과 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 【식품위생법 시행령】 제53조(영업정지 등의 처분에 갈음하여 부과하는 과징금의 산정기준) 법 제82조제1항 본문에 따라 부과하는 과징금의 금액은 위반행위의 종류와 위반 정도 등을 고려하여 보건복지부령으로 정하는 영업정지, 품목ㆍ품목류 제조정지 처분기준에 따라 별표 1의 기준을 적용하여 산정한다. 【별표1】 영업정지 등의 처분에 갈음하여 부과하는 과징금 산정기준 1. 일반기준 가. 영업정지 1개월은 30일을 기준으로 한다. 나. 영업정지에 갈음한 과징금부과의 기준이 되는 매출금액은 처분일이 속한 연도의 전년도의 1년간 총매출금액을 기준으로 한다. 다만, 신규사업ㆍ휴업 등으로 인하여 1년간의 총매출금액을 산출할 수 없는 경우에는 분기별ㆍ월별 또는 일별 매출금액을 기준으로 연간 총매출금액으로 환산하여 산출한다. 다. 품목류 제조정지에 갈음한 과징금부과의 기준이 되는 매출금액은 품목류에 해당하는 품목들의 처분일이 속한 연도의 전년도의 1년간 총매출금액을 기준으로 한다. 다만, 신규제조ㆍ휴업 등으로 인하여 품목류에 해당하는 품목들의 1년간의 총매출금액을 산출할 수 없는 경우에는 분기별ㆍ월별 또는 일별 매출금액을 기준으로 연간 총매출금액으로 환산하여 산출한다. 라. 품목 제조정지에 갈음한 과징금부과의 기준이 되는 매출금액은 처분일이 속하는 달로부터 소급하여 직전 3개월간 해당 품목의 총 매출금액에 4를 곱하여 산출한다. 다만, 신규제조 또는 휴업 등으로 3개월의 총 매출금액을 산출할 수 없는 경우에는 전월(전월의 실적을 알 수 없는 경우에는 당월을 말한다)의 1일 평균매출액에 365를 곱하여 산출한다. 마. 나목부터 라목까지의 규정에도 불구하고 과징금 산정금액이 2억원을 초과하는 경우에는 2억원으로 한다. 2. 과징금 기준

제57조(식품접객영업자 등의 준수사항 등) 법 제44조제1항에 따라 식품접객영업자 등이 지켜야 할 준수사항은 별표 17과 같다. [별표17] 식품접객업영업자 등의 준수사항 6. 식품접객업자(위탁급식영업자는 제외한다)의 준수사항 다. 업소 안에서는 도박이나 그 밖의 사행행위 또는 풍기문란행위를 방지하여야 하며, 배달판매 등의 영업행위 중 종업원의 이러한 행위를 조장하거나 묵인하여서는 아니 된다. 【식품위생법 시행규칙】 제89조(행정처분의 기준) 법 제71조, 법 제72조, 법 제74조부터 법 제76조까지 및 법 제80조에 따른 행정처분의 기준은 별표 23과 같다 [별표23] 행정처분 기준 Ⅰ. 일반기준 15. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 행정처분의 기준이, 영업정지 또는 품목ㆍ품목류 제조정지인 경우에는 정지처분 기간의 2분의 1 이하의 범위에서, 영업허가 취소 또는 영업장 폐쇄인 경우에는 영업정지 3개월 이상의 범위에서 각각 그 처분을 경감할 수 있다. 가. 식품등의 기준 및 규격 위반사항 중 산가, 과산화물가 또는 성분 배합비율을 위반한 사항으로서 국민보건상 인체의 건강을 해할 우려가 없다고 인정되는 경우 나. 표시기준의 위반사항 중 일부 제품에 대한 제조일자 등의 표시누락 등 그 위반사유가 영업자의 고의나 과실이 아닌 단순한 기계작동 상의 오류에 기인한다고 인정되는 경우 다. 식품 등을 제조ㆍ가공하거나 수입만 하고 시중에 유통시키지 아니한 경우 라. 식품을 제조ㆍ가공 또는 판매하는 자가 식품이력추적관리 등록을 한 경우 마. 위반사항 중 그 위반의 정도가 경미하거나 고의성이 없는 사소한 부주의로 인한 것인 경우 바. 해당 위반사항에 관하여 검사로부터 기소유예의 처분을 받거나 법원으로부터 선고유예의 판결을 받은 경우로서 그 위반사항이 고의성이 없거나 국민보건상 인체의 건강을 해할 우려가 없다고 인정되는 경우 사. 식중독을 발생하게 한 영업자가 식중독의 재발 및 확산을 방지하기 위한 대책으로 시설을 개수하거나 살균ㆍ소독 등을 실시하기 위하여 자발적으로 영업을 중단한 경우 아. 식품등의 기준 및 규격이 정하여지지 않은 유독ㆍ유해물질 등이 해당 식품에 혼입여부를 전혀 예상할 수 없었고 고의성이 없는 최초의 사례로 인정되는 경우 자. 별표 17 제6호머목에 따라 공통찬통, 소형찬기 또는 복합찬기를 사용하거나, 손님이 남은 음식물을 싸서 가지고 갈 수 있도록 포장용기를 비치하고 이를 손님에게 알리는 등 음식문화개선을 위해 노력하는 식품접객업자인 경우. 다만, 1차 위반에 한정하여 경감할 수 있다. 차. 그 밖에 식품 등의 수급정책상 필요하다고 인정되는 경우 Ⅱ. 개별기준 3. 식품접객업 영 제21조제8호의 식품접객업을 말한다.

【즉결심판에 관한 절차법】 제1조 (목적) 이 법은 범증이 명백하고 죄질이 경미한 범죄사건을 신속ㆍ적정한 절차로 심판하기 위하여 즉결심판에 관한 절차를 정함을 목적으로 한다.[개정 94ㆍ7ㆍ27] 제2조 (즉결심판의 대상)지방법원, 지원 또는 시ㆍ군법원의 판사(이하 "판사"라 한다)는 즉결심판절차에 의하여 피고인에게 20만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처할 수 있다. [개정 94ㆍ7ㆍ27] 제3조 (즉결심판청구) ①즉결심판은 관할경찰서장 또는 관할해양경찰서장(이하 "경찰서장"이라 한다)이 관할법원에 이를 청구한다. [개정 91ㆍ11ㆍ22] 【형법】 제246조(도박, 상습도박) ① 도박을 한 사람은 1천만원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 일시오락 정도에 불과한 경우에는 예외로 한다. ② 상습으로 제1항의 죄를 범한 사람은 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. 나. 판단 1) 인정사실 이 사건 청구서, 답변서, 행정처분대상업소 위반사실 통보서, ◯◯지방법원 ◯◯지원의 즉결심판서, 행정처분명령서, 의견제출서, 식품접객업 영업허가(신고)관리대장 등의 기재내용에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 요식업자인 피고는 2013. 12. 29. 4:30경부터 같은 날 4:55경까지 이 사건 업소 안에서 장◯◯ 등 3명과 함께 카드 52매를 이용하여 도금 57,000원 상당으로 약 15회에 걸쳐 일명 훌라 게임을 하였다가 ◯◯경찰서에 적발되었다. 나) 피청구인은 2013. 10. 8. 청구인이 「식품위생법」을 위반하였다는 이유로 처분사전통지 절차를 통해 청구인의 의견을 반영하여, 영업정지 2월에 갈음하는 과징금 2,640만원을 부과하였다. 다) 이 사건 행위로 청구인은 ◯◯지방법원 ◯◯지원으로부터 과료 3만원을 선고받았다. 2) 「식품위생법」 제44조 제1항, 동법 시행규칙 제57조 별표17. 6.에 의하면 식품접객업자는 업소 안에서는 도박이나 그 밖의 사행행위 또는 풍기문란행위를 방지하여야 하며, 이 사항을 위반한 자에게는 같은 법 시행규칙 제89조 별표23 II. 3. 10 및 동법 제82조, 시행규칙 제53조에 의하여 영업정지(1차 위반 시 2개월)에 갈음하는 과징금을 부과할 수 있다. 다만, 같은 법 시행규칙 제89조 별표23 Ⅰ. 15. 마.에 의하면 그 위반의 정도가 경미하거나 고의성이 없는 사소한 부주의로 인한 것인 경우에는 영업정지처분 기간의 2분의 1 이하의 범위에서 그 처분을 경감할 수 있다. 3) 식품접객업자로서 청구인은 이 사건 업소 안에서 도박 등의 사행행위를 방지하여야 할 의무를 진다고 할 것인데, 이 사건 당시 청구인은 지인들과 일명 훌라라는 카드게임을 하였고, 설사 그 장소가 청구인의 가족이 주거를 함께 하는 곳이라고 해도 「식품위생법」 소정의 식품접객업소 안임이 분명한 점, 청구인의 이 사건 행위에 대해 법원이 유죄를 선고한 점 등을 고려하면, 청구인이 위 의무를 소홀히 한 점이 인정된다. 그러나 청구인의 이 사건 업소 내에서는 최근 2년 이내 위반전력이 없던 점, 이 사건 업소는 청구인의 유일한 생계 수단으로 이 사건 처분의 집행으로 인해 생계곤란이 예상되는 점, 이 사건 행위가 경미하여 청구인이 과료형을 선고받은 점, 이 사건 도박행위의 판돈이 비교적 소액인 점 등을 고려할 때, 이 사건 처분은 지나치게 가혹한 바, 이 사건 영업정지 2개월에 갈음한 과징금 부과처분은 영업정지 7일에 갈음한 과징금 부과처분으로 감경함이 타당하다고 판단된다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 일부 이유 있다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 행심 2014-267

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[ 참조조문 ]

식품위생법시행규칙 제57조

식품위생법 제44조 제97조

형법 제246조

[ 사건명 태그]

일반음식점과징금부과처분취소청구

[ 참조조문 태그 ]

형법 제246조 식품위생법 제97조 식품위생법 제44조 식품위생법시행규칙 제57조

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